ÖZET:
Maden hukuku, üzerinde fazla düşünülmemiş, yargı yolu ile dava konusu haline fazla gelmemiş bir hukuk dalıdır. Mevcut bilimsel yayınlar çok az ve yetersizdir.
Bu nedenle, sempozyumun da ilk olması sebebi ile, maden hukukunun temel kavramları üzerinde durulmuştur.
Kavramlar, hem maden mühendisliği ve hem de hukuk açısından tartışmaya açılmıştır. Maden kanuna verilen isim, maden tanımı, maden ruhsatlarının iki boyutlu ve arza bağlı olması sorunları üzerinde durulmuş, ayrıca maden hukukunun var olan hali ile ticari bir iş olarak kabulü gerektiği, bunun yerine insani yanının öne çıkarılması gerektiği ile ilgili düşünceler açıklanmıştır.
Mining law is a branch of law which is not thought over so far and there has not been so much cases to focus on to improve itself by time. The number of scientific work about mining law is also very few in comparision to other branches of law. So, because of this and also it is the first symposium, in this paper, the contex has been choosen the basic terms and principles of the mining law.
The terms are come up for discusson both mining engineering and the law point of view. In the paper, It is elaborated that, the name of “mining law”, description of mine and the mining licences that are two-dimensional and supply based. Also, the readers will find the thoughts that put the humanity side forward in other words focusing the humanity instead of existing mining law’s commercial side.
1-KANUNA VERİLEN İSİM:
Madenle ilgili düzenlemeyi sağlayan kanunun ismi her ne kadar maden kanunu ise de, kanunun düzenlemesi, madencilik faaliyetlerinin düzenlenmesini amaçlamaktadır. Madenin kendinden doğan haklar, maden hakları olarak değerlendirilebilirse de; maden kanunu madencilik faaliyetlerinin düzenlenmesine yöneliktir. Maden bir varlıktır, madencilik faaliyetleri ise maden varlığını esas alan bir faaliyetler bütünü, bir iş ya da eylemdir. Dolayısıyla, maden kanunu kavramı madencilik faaliyetlerini karşılamaktan uzaktır.
Ayrıca maden kanunun Anayasa’da ki kaynağı olan 168 maddedir ve ilgili Anayasa maddesinin başlığında “Tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesi” dir. Buradan da anlaşılacağı üzere Anayasa’da maden üzerine bir düzenleme değil, kaynakların aranması ve işletilmesi üzerine bir düzenleme den söz etmektedir.
Kanunun ismi ise maden kanunu olmasına rağmen maden kanunun amaç maddesi :
Madde 1 – Bu Kanun madenlerin aranması, işletilmesi, üzerinde hak sahibi olunması ve terk edilmesi ile ilgili esas ve usulleri düzenler”
şeklindedir.
Anayasa’da olduğu gibi ilgili kanunda da maden varlığı değil, onun aranması ve işletilmesi ile ilgili konuların amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Benzer şekilde Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği’nin adı doğru seçilmiş ve maden değil, maden faaliyetleri esas alınmıştır. Bu nedenle yönetmeliğin adı Madencilik Faaliyetleri izin yönetmeliğidir. İlgili yönetmeliğin Birinci maddesi:
Şeklinde olup maden değil, madencilik faaliyetleri esas alınmıştır.
Ayrıca Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği‘nin amaç ve kapsam maddeleri incelendiğinde de benzer şekilde maden değil, madencilik faaliyetlerinin esas alındığı görülecektir.[1]
Maden çıkarılmadığı veya aranıp bulunmadığı sürece,nötr bir varlıkdır. Maden aranmaya başlandığında veya üretim ve işlenmeye başlandığında ilişkiler doğmakta ve bu nedenle de hukuki uyuşmazlıklar çıkmaktadır.
Bu nedenlerle, maden kanunu ismi, içeriğe uygun düşmeyen bir isimlendirmedir.
Maden kanununun içeriğini açıklayan kavram “Madencilik faaliyetlerini düzenleyen kanun” veya 1942 tarihli kanunda olduğu gibi “ Madenlerin Arama ve İşletilmesi hakkında kanun” şeklinde olması gerektiğini ancak Anayasa’ya uygun ismin “ Maden kaynaklarının aranması ve işletilmesi hakkında kanun” olmasını önerilmelidir.
2- RUHSATLAR ÜÇ BOYUTLU OLMALIDIR
Madenler yeraltında veya yerüstünde bulunabilir, ancak nerede bulunursa bulunsun bir hacmi kapsar ve bu nedenle de üç boyutludur. Rezerv tanımlarını, maden varlığını açıklamakta kullandığımız biçimiyle, görünür, muhtemel, mümkün gibi sınıflandırırız ve tümüyle üç boyutludur. Rezerv hesabı yapmak için kullandığımız bilgisayar programları tümüyle artık üç boyutlu olarak çalışmaktadır. Maden yolları, galeriler, zenginleştirme tesisleri, atık sahaları, işletme çukurları tümüyle üç boyutlu olarak ifade edilir. Bu nedenle maden varlığı ve maden faaliyetleri üç boyutludur.
Buna karşın, madencilik faaliyetini yürütmek üzere verilen maden ruhsatları iki boyutludur. Bu durum, üç boyutlu bir faaliyet iki boyut içeren bir ruhsatla düzenlenmek istenmektedir. Maden hukukunun temel eksikliği budur. Bu nedenle maden ruhsatları da üç boyutlu olmak zorundadır.
Diğer bir açıdan kanunun dördüncü maddesi” Madenler Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup, içinde bulundukları arzın mülkiyetine tabi değildir. “ Şeklinde olup, mülkiyet ilişkisini tartışmasız bir şekilde düzenlemektedir. Oysa mülkiyet ilişkisi de doğurabilecek olan ruhsat koordinatları arza bağlı mülkiyeti de içine alacak şekilde düzenlenmektedir.
Bu nedenlerle, ruhsat koordinatları arzın mülkiyetinden bağımsız ve üç boyutlu düzenlenmek gereği olduğunu düşünüyorum.
3-MADEN BİR DOĞAL KAYNAKTIR, KAYNAK RUHSATLANDIRILMALIDIR
Maden kanunun dayanağı Anayasa’nın maddesi:
Madde 168 – Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir.
Kuralda “tabii servetler ve kaynaklar” konunun objesidir. İlgili kural madencilik özeline uygulandığında, söz konusu olan “maden kaynağı” dır. Dolayısıyla madencilik faaliyetleri kaynağın aranması, kaynağın işletilmesi veya kaynak üzerinde buluculuk tesisi yetkilendirilmek gereklidir. Devletin hüküm ve tasarruf altına aldığı faaliyetin öznesi “maden kaynağı” dır. Kaynağın işletilmesi hakkı devlete aittir.
Ancak uygulamada çoğu zaman, aynı kaynak birden fazla ruhsata bağlanmış şekilde işlem görmektedir. Bu arama ve üretim şekli madencilik disiplinine de aykırı olmakla birlikte, madenler, ruhsat sınırlarına göre değil, doğal nedenlerle ve iç dinamiği ile oluşmaktadırlar. Bu nedenle madencilik faaliyetlerinin, kaynağı hedef alan ve kaynağı esas alan faaliyetler olmalıdır.
Bunun yanında, maden ruhsatları da arza bağlı, madencilik oluşumunu esas almayan yüzeyi esas alan şekilde düzenlenmesi, madenciliğin doğasına aykırıdır. Bilindiği gibi madencilikte en büyük sorun artık madencilik izinlerinde yaşanmaktadır. Nitekim kanun koyucu, bu konuda ki sıkıntıları giderebilmek için, Maden kanununda “ Ereğli maden havzası”, otuzuncu maddede “havza madenciliğini geliştirmek ” yirmi dördüncü maddenin beşinci fıkrasında yine “ havza madenciliği” tekrar edilmektedir. Havza madenciliğinden, var olan kaynağın tek bir ruhsata bağlanması şeklinde anladığımız için, her maden kaynağının tek bir ruhsata bağlanması yönünde kaçınılmaz değişikliklere sebep olmuştur.
Benzer şekilde maden kanunun Hakların bölünmezliği, devir ve intikali ile ilgili beşinci maddesi “Madenler üzerinde tesis olunan ilk müracaat (takaddüm),(…), arama ruhsatnamesi, buluculuk (…) ve işletme ruhsatı haklarının hiç birisi hisselere bölünemez. Her biri bir bütün halinde muameleye tabi tutulur.” Şeklindedir. Bu maddenin geniş yorumu ile hakların bölünemezliğini, maden kaynağı üzerinde tek bir hakkın var olduğunu, aynı maden hakkı üzerinde birden fazla hak olamayacağı sonucuna varılır.
Yukarda saydığımız Anayasa ve maden kanununun ilgili hükmü, madenin ruhsat sınırlarına göre oluşmadığı, kaynağın tek bir elden işletilme zorunluluğu nedenleriyle, özellikle işletme ruhsatları tek bir kaynağa karşılık gelmeli, maden kaynağına da tek bir ruhsat düzenlenmelidir.
4- MADENCİLİK FAALİYETLERİ KAMU YARARI AMACI İÇİN DÜZENLENMELİDİR.
Maden kanunun dayandığı Anayasa’nın 168. maddesi, Anayasa’nın ikinci bölümünde, ekonomik hükümler alt başlığında yer almaktadır. Benzer şekilde kanunun değişik maddelerinde ekonomik ve ticari değer tekrar edilmektedir.Kanunun ikinci maddesinde;
Madde 2–
Yer kabuğunda ve su kaynaklarında tabii olarak bulunan, ekonomik ve ticarî değeri olan petrol, doğal gaz, jeotermal ve su kaynakları dışında kalan her türlü madde bu Kanuna göre madendir.
Şeklinde tanımlanmıştır. Ekonomik ve ticari değer esas alınmıştır. Kanunun ikinci maddesinin tanımlarında:
Görünür Rezerv : Kaynağın üç boyutu ile belirlenmiş olan ve bu boyutlar içerisinde sürekliliği konusunda en az risk taşıyan, jeolojik, madencilik, metalürjik, ekonomik, pazarlama, hukuki, çevresel, sosyal, mali etkenlerin altında ve günün şartlarında işletilebilir kısmı.
Maden Arama Projesi: ) Arama ruhsat sahasında bir termin planı dahilinde, ekonomik olarakişletilebilecekbir maden yatağı bulabilmek için arama süresi boyunca yapılacak olan arama faaliyetlerini ve bu faaliyetlerin gerçekleştirilmesine yönelik yatırım bilgilerini ve mali yeterliliği içeren projeyi.
Kaynak: Yerkabuğunda veya derinliklerinde; biçim, nitelik ve nicelik olarak muhtemel ekonomik beklentileri karşılayacak katı, sıvı ve gaz birikimleri.
Rezerv: Kaynağın, boyutları ve tenörü/kalitesi belirlenmiş ve günün şartlarında ekonomik olarak üretilebilir ve işlenebilir kısmı
Bu örnekleri çoğaltmakta mümkündür. Dolayısıyla, gerek Anayasa ve gerekse ilgili kanun, madenciliği, idarenin ekonomik ve ticari bir faaliyeti olarak kabul ettiğini varsayıyoruz.
Ancak madencilik faaliyetine ait uyuşmazlıklarda idari yargının görev alanına girdiği, idari işlem sonucu idari mahkemelerin görevi nedeniyle yargılama yapılmaktadır.[2]
Ayrıca kanunda yapılan son değişikliklerle, maden ruhsatına “ruhsat bedeli” tanımı ilave edilmiş ve ruhsat alınması teminat yerine bedele bağlanmıştır.[3] Ayrıca tespitlerimize göre de 24 ayrı para cezası ihdas edilmiştir. Kanunda yapılan değişiklikle de yetkilendirilmiş tüzel kişilik kavramı[4] ilavesi ile MİGEM bir ticari işletme vasfına bürünmüştür. Her ne kadar ticaret siciline kayıt zorunluluğunu getirmemiş olsa da, yukarda sayılan nedenlerle, tamamen bir ticari işletme vasfına haizdir.
Anayasa’da ilgili madde de , “Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir” denilerek, madenlerin aranması ve işletilmesinin devlete ait bir görev olduğunu kural olarak benimsemiş, devamında istisna olarak “Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir.” Hükmü getirilmiştir.
Bu nedenle Anayasa’nın bu maddesinin yorumundan kuralın asli unsur olduğunu ve madenlerin devlet tarafından aranması ve işletilmesi gerektiğini ve istisnaen gerçek ve tüzel kişilere de yaptırması gerektiği şeklinde yorumluyorum.
Bununla kaba bir devletçiliği savunuyor değilim, günümüzde devlet eliyle yürütülen savunma sanayinde ve ne kadar eleştirilirse eleştirilsin TOKİ eliyle yapılan faaliyetler de kamu yararı adına oldukça başarılı işler yapılmıştır.
Yukarda sayılan nedenlerle, maden kanunun kamu yararından çok, ticari amaç güdülerek düzenlendiğini söyleyebiliriz.Bu nedenle maden hukukunun , kamu yararına düzenlemeler içermesi gerektiğini düşünüyorum.
5- MADEN TANIMI
Madenler kanunun ikinci maddesinde beş grup olarak sayma yolu ile zikredilmiştir. Daha sonra “ Bu gruplarda yer alan madenlerin özellikleri ile bu maddede yer almayan bir madenin grubunun tespitine ait esas ve usuller Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” Şeklinde ki bir düzenleme de mevcuttur. Anayasa’da açıkça kanunu düzenleme şartı öngörüldüğü için, yönetmeliğe böyle bir görevin bırakılmasının Anayasa’ya aykırı olduğu şeklinde yorumluyorum.
Maden tanımı ile ilgili en ilginç düzenleme ise Pasa, bakiye yığını ve cürufların muhafazası başlıklı 36. maddesinde adı geçen varlıklar maden kanunu kapsamı dışına çıkarılmış olmasıdır.
Her ne kadar maden tanımı yukarda ki şekli ile yapılmış ise de, madencilik faaliyeti (işletme faaliyeti) kanuna göre ancak işletme izni alındığında mümkün olmaktadır. Ayrıca ikinci madde de maden tanımı “ Yer kabuğunda ve su kaynaklarında tabii olarak bulunan, ekonomik ve ticarî değeri olan petrol, doğal gaz, jeotermal ve su kaynakları dışında kalan her türlü madde bu Kanuna göre madendir.” Şeklindedir ve ekonomik ve ticari değer esas alınmıştır. İşletme izni alınamamış bir işletmenin kapsadığı cevherleşme artık maden olmayacaktır. Başka bir anlatımla, işletme izni aşamasına kadar maden vasfında ki bir varlık, işletme izni alınmadığı/alınamadığı durumda, ekonomik ve ticari özelliği olmayacağı için artık maden sayılamayacaktır. Buna rağmen ikinci madde de sayıldığı içinde maden olarak nitelendirilecektir.
Benzer şekilde görünür rezerv tanımı da değişikliğe uğramış “Görünür Rezerv : (Değişik: 4/2/2015-6592/2 md.) Kaynağın üç boyutu ile belirlenmiş olan ve bu boyutlar içerisinde sürekliliği konusunda en az risk taşıyan, jeolojik, madencilik, metalürjik, ekonomik, pazarlama, hukuki, çevresel, sosyal, mali etkenlerin altında ve günün şartlarında işletilebilir kısmı. “ Şeklini almıştır. Bu tanıma göre de işletme izni alınmamış bir cevher varlığını, görünür rezerv bile kabul etmek mümkün olmayacaktır.
Ayrıca bilindiği üzere tuzlar ile kum ve çakıllarda kanun kapsamına alınarak, kapsam genişletilmiş ve içinden çıkılmaz bir hal almıştır.
Bu nedenlerle, maden tanımı üzerinde tekrar düşünülerek, kalıcı ve bilimsel bir içerik kazandırılmalıdır.
6- MADEN KANUNU İNSANLA İLGİLİ OLMALIDIR
Anayasa 168. maddede doğal kaynakların devletin hüküm ve tasarrufu altında bulundurması ilkesi, halka ait olan bir servet ve doğal kaynağın düzenlenmesi anlamına geldiğini düşünüyoruz. Bu nedenle yapılan her düzenlemenin de kamu yararı içermesi kaçınılmaz bir beklenti olmaktadır. Madenler tüm halka ait olduğu düşüncesinden hareketle, bu nedenle de hüküm ve tasarruf yetkisinin devlette olması gerçeği sonucunda tüm madencilik faaliyetlerinin insanla ilgili olduğu/olması gerektiği sonucuna varılabilir.
Maden kanunun tümü incelendiğinde ekonomik ve ticari kaygıların öne çıktığı, ekonomik ve ticari niteliği üzerinden de kamu yararı sağlayacağı düşünülmüş olabilir.
Ancak insana ait, insanı içeren, insanla ilgili her hangi bir düzenlemeye de rastlamış değilim.
Bunu bir karşılaştırma yaparak, Türk ve Alman maden hukukunun amaç maddelerini karşılaştırarak sonuca ulaşabiliriz.
İlki Türk Maden Kanunu’nun birincisi maddesi:
Madde 1 – Bu Kanun madenlerin aranması, işletilmesi, üzerinde hak sahibi olunması ve terk edilmesi ile ilgili esas ve usulleri düzenler
İkincisi ise Alman Maden Kanunu (2013 yılı değişikliğini içerir)
Madde 1.
1. Maden kaynaklarını, bulundukları bölgenin özelliklerine dayalı olarak, arama-bulma, çıkarma ve işleme faaliyetlerini düzenlemek ve desteklemek suretiyle maden kaynaklarına ilişkin arz güvenliğini sağlamak; rezervleri, araziye ve toprağa, iktisatlı ve ihtimamlı davranarak korumak.
2.Madende ve madenciler için güvenliği sağlamak.
3.Cana, sağlığa veya üçüncü kişilere ait mallara yönelik tehlikelere karşı tedbirleri takviye etmek ve geliştirmek; zararları tazmin etmek.
Burada da açıkça görüldüğü üzere, iki maden kanunu arasında büyük farklar var. En önemli fark insana ait düzenlemenin olmasıdır. Alman maden kanunu madenciliğin diğer sektörlerden farklı olduğunu ve özel olarak iş güvenliği ile ilgili düzenlemeleri maden kanunun amacı olarak görmüş.
İkinci fark ise çevreyle ilgili sorunları birinci madde içinde değerlendirmiştir.
Türk maden kanunu amaç maddesinde yer alan ekonomik ve ticari değer kavramı ise yok.
Bu örnekten de anlaşılacağı üzere, Türk maden kanunun en önemli eksiği insana yer vermemesidir.
Geçmiş tecrübelerimizde gösterdi ki insana yer vermeyen, günlük sorunları çözümlemek üzere yapılan düzenlemeler kalıcı olmuyor. Evrensel değerleri içermeyen kanunlarda sürekli değişiklik yapmak ihtiyacı doğuyor.
7-SONUÇ:
Bir maden kanunu eleştirisinden çok, maden hukuku oluşturma çabamızda, temel kavramların gözden geçirilmesi amacına yönelik düşüncelerimi açıkladım. Ancak, savunulan düşünceler, yapısal ve köklü değişiklikleri getireceğini ve bunun da oldukça emek ve zaman istediğini biliyorum. Bu tartışmayı başlatabilmek amacı ile kaleme alınmış bu yazımı, tüm maden şehitlerine ithaf ediyorum.
