İdarenin bir bütün olmasına rağmen, zaman zaman farklı bakanlıklar birbirlerinden habersiz farklı projeler üretmekte ve bu projeler kimi zaman madencilik faaliyetleri ile de çakışmaktadır.Otoyol projelerinde ki güzergah,baraj inşaatı, demir yolları, havaalanı, liman, baraj, enerji tesisleri, petrol, doğalgaz, jeotermal boru hatları, su isale hatları ile maden projeleri kimi zaman çakışmaktadır. Bu durumda, hangi projeye öncelik verileceği ve hangisinden vazgeçileceği ve tazmin usullerine karar vermek gerekecektir.
.
İşte bu amaca yönelik olarak,üstün kamu yararını tespit etmek, üstün kamu
yararı kararı verilen projeye devam ettirmek, diğer projede kazanılmış hakları
korumak ve tazmin etmek üzere Maden Kanununda düzenleme yapılmıştır.İlgili hüküm Maden Kanunu: 7 maddesinin 11 fıkrasıdır ve şu şekildedir:
“Madencilik faaliyetleri ile Devlet ve il yolları, otoyollar, demir yolları, havaalanı,liman, baraj, enerji tesisleri, petrol, doğalgaz, jeotermal boru hatları, su isale hatları gibi kamu yararı niteliği taşıyan veya gerçek/tüzel kişilere ait diğer yatırımların birbirlerini engellemesi, maden işletme faaliyetinin yapılamaz hale gelmesi, yatırım için başka alternatif alanların bulunamaması durumunda, madencilik faaliyeti ve yatırımla ilgili karar, Kurul tarafından verilir”.
Kurul kavramı maden hukukuna yeni girmiş bir kavramdır. Kurul kararına konu olan uyuşmazlık, idare tarafından madencilik faaliyeti yapılmasının mümkün olmadığı bir alana, madencilik faaliyeti yapılmasına izin verilmiş olması halidir.
Kurul kararları ile ilgili düzenlemeyi üç başlık altında incelemek mümkündür:
Grubuna bakılmaksızın arama döneminde olan veya I. grup veya II. grup a ruhsatında olup,ruhsat alanında yatırımında olmadığı ve görünür rezervin henüz tespit edilmediği durumlar
Maden Kanunu 7/12 Herhangi bir yatırım yapılmamış I. Grup ve II. Grup (a) bendi madenler, mıcır, kaba inşaat, baraj, gölet, liman, yol gibi yapılarda kullanılan her türlü yapı hammaddeleri için verilen ruhsatlar ile görünür rezervi belirlenmemiş diğer grup maden ruhsat sahaları ile çakışan aynı yerdeki diğer yatırımlara Genel Müdürlükçe izin verilir
a) Herhangi bir yatırım yapılmamış I. Grup ve II. Grup (a) bendi madenler ile çakışan diğer yatırımlar
b) Mıcır, kaba inşaat, baraj, gölet, liman, yol gibi yapılarda kullanılan her türlü yapı hammaddeleri için verilen ruhsatlar (izinler) ile çakışan diğer yatırımlar
c) Görünür rezervi belirlenmemiş diğer grup maden ruhsat sahaları ile çakışan aynı yerdeki diğer yatırımlar
Bu üç durumda, madencilik faaliyetinin yapılması yerine diğer yatırımların öncelik hakkı vardır. Burada ki ölçü henüz görünür rezervin belirlenmemiş olmasıdır. Madencilik süreci içinde, mevcut durumda, henüz görünür rezervi tespit edilememiş aşama söz konusu ise , diğer yatırımların yapılmasına engel teşkil etmez. Bir başka deyişle, görünür rezerv yok ve yatırımda yoksa ,tazminat da yoktur.
Bu durumda karar Genel Müdürlükçe verilir. Bununla ilgili olarak kurula gidilmez
Grubuna bakılmaksızın ruhsat alanı ile çakışan, fakat görünür rezervle çakışmayan durum söz konusu ise,
Maden Kanunu 7/12 Ruhsatlı sahalarda görünür rezervi belirlemek üzere yapılan sondaj, kuyu, galeri, desandre gibi işler için yapılan yatırımların ve maden varlığının belgelenmesi durumunda tespit edilen görünür rezerv alanı dışındaki alanlar için, diğer yatırımların madencilik faaliyetlerini engellemeyeceğine Genel Müdürlükçe karar verilmesi halinde diğer yatırım için izin verilir.
Bu durumda ruhsat alanında çakışan alan ile yatırımın engellenip engellenmediğine Genel Müdürlük tarafından karar verilecek ,idarenin kararına göre ,eğer madencilik faaliyeti ile birlikte sürdürülebilecek ise yatırım için izin verilecektir.
Eğer madencilik yatırımı ile diğer yatırım çakışıyorsa ve bu durum Genel Müdürlükçe tespit edilmiş ise, bu halde Genel Müdürlük durumu Kurula götürecek ve Kurul karar verecektir.
Grubuna bakılmaksızın ruhsat alanı ile çakışan, görünür rezervle veya işletme izin alanı ile çatışan durum söz konusu ise:
Bu durumda , Maden Yönetmeliğinin 121 .maddesinde sayılan usüller çerçevesinde ve sadece yatırım giderleri tazmin edilecektir.
Yatırım giderlerinin tesbitinde,tazminata esas değerin hesaplanmasına çatışmanın heyet tarafından tespiti tarihi esas alınarak başlanacaktır. Bundan önce ki süreler ile ilgili tazminat düşünülmemektedir. Ancak “Madencilik faaliyetleri ile ilgili yatırım gideri, ruhsat hukuku ile başladığı ve devir edilen ruhsatlarda devir öncesi yatırım gideri de dahil olmak üzere tüm yatırım gideri yeni ruhsat sahibine ödenir. Taraflar arasındaki devir tutarı yatırım giderine dahil edilmez.” Kuralı getirilmiştir.
Ruhsat sahibi, sahayı devir almışsa, devir işlemi de Bakan oluru ile yapılabildiği ve sicile işlenmek zorunluluğu nedeniyle, taraflar arasında yapılan devir tutarının tazmin edilmemesinin haklı bir gerekçesi yoktur.Diğer yandan Yönetmelik 121/5
“b) Yatırım gideri, fatura veya dekonta göre, fatura veya dekontun ibraz edilememesi durumunda ise fiili tespite göre belirlenir”
şeklinde düzenlendiği içinde sözleşme veya fatura veya dekontun ibraz edilmesi halinde taraflar arasında ki devir tutarı tazminat hesabına dahil edilmelidir.
Nitekim, Yönetmeliğin 121/5 h fıkrasında :
” İhale yoluyla alınan ruhsatlarda, çakışan alandaki madencilik faaliyetleri dikkate alınarak, ruhsatın arama ruhsatı veya işletme izni olmayan işletme ruhsatı olması durumunda ihale bedeli yatırım gideri hesabına dahil edilir. İşletme izinli ruhsatlarda ise yatırım kalemi olarak kabul edilecek ihale bedelinden, ruhsat süresi oranında düşülerek hesaplama yapılır. Hesaplamalarda yeniden değerleme oranı üzerinden işlem tesis edilir.” Şeklinde düzenleme karşısında tarafların devir bedelinin ödenmemesinin haklı bir gerekçesi görülmemektedir.
Ayrıca fiili tespitten ne anlaşılması gerektiği de tartışılmalıdır. Fiili tespit, heyetin sahada yaptığı tespit olarak anlaşılmakta ise de , geçici tatil, üretim aksaması, iş makinelerini tamir bakım için sahada bulunmaması, menkullerin haciz ve ipoteği durumlarında idarenin tespiti gerçeği yansıtmayacaktır.
Bir diğer düzenleme yönetmeliğin 121 /5 n fıkrasıdır :
“Yatırım gideri ödeninceye kadar yatırım/madencilik faaliyetleri sürdürülür. Ödemenin yapılmasına müteakip yer teslimi yapılır.
Şeklindedir. Uygulamada kısmen veya tamamen çakışma varsa mevcut yatırımı devam ettirebilmek adına ,madencilik faaliyetinin durdurulmasına karar verilmekte ve karar tebliğ edilmektedir. Öncelikli olarak kısmi veya tam çakışma halinde ,madencinin faaliyeti durdurulduğu için bir zararı doğmakta ve yukarda ki kurala göre de ödemenin yapılacağı ana kadar hem yatırımcı ve hem de madencilik faaliyetinin sürdürüleceği ifade edilmektedir. Çakışma halde olduğu halde her iki faaliyetin nasıl bir arada devam ettirileceği belli değildir. Bu ara dönemle ilgili düzenlemeye tesadüf edilmemiştir. Bu düzenleme , düzenleme amacından çok, yatırımcı kuruluşla, ruhsat sahibini karşı karşıya getirecek ve kaos çıkartacak bir kuraldır.
Yönetmeliğin 121/13 .fıkrası ise
“Madencilik faaliyetleri ile Devlet ve il yolları, otoyollar, demiryolları, havaalanı, liman, baraj, enerji tesisleri, petrol, doğalgaz, jeotermal boru hatları, su isale hatları gibi kamu yararı niteliği taşıyan veya gerçek ve tüzel kişilere ait diğer yatırımların birbirlerini engellediğinin tespit edilmesi durumunda, gerekli görüldüğünde yatırımcı ve maden ruhsat sahibi ile kamu kurum ve kuruluş yetkililerinin katılımıyla Genel Müdürlüğün koordinasyonunda toplantı düzenlenir. Proje dosyası üzerinde inceleme yapılması sonucunda bir çözüme ulaşılamaması ve gerekli görülmesi halinde ilgili tarafların katılımıyla proje sahasında tetkik yapılarak yatırımların birbirlerini engelleme olasılıklarının ortadan kaldırılmasına yönelik çalışma yapılır. Yapılan çalışmalara ilişkin değerlendirmeler tutanak haline getirilerek Kurul Sekretaryasına sunulur.”
Şeklindedir. Ancak bu kuralın işletildiği hal çok kısıtlıdır. Bu kuralın öncelikli olarak uygulanması gerekirken ,gerekli görülmesi halinde uygulanması idarenin tek yanlı kararlarının olumsuzluğunu da beraberinde doğurmaktadır.
Çıkan uyuşmazlıklardan da anlaşılmaktadır ki, Burada en büyük sorun tazminata esas değerlerin içinde sadece yatırımla ilgili kalemler yer almakta, kar mahrumiyeti yer almamaktadır. Kurul kararlarına sebep olan durum için madenciye, hiç bir şekilde kusur yüklenemez. Bu nedenle de maden ruhsatı sahibinin kusursuz olduğu bir durum
söz konusudur. Kusur yüklenemeyen maden ruhsatı sahibinin durumu ise, kazanılmış hakların tespiti ile, zararın devlet tarafından ödenmesi gerektiği de aşikardır. Yukarda açıklandığı üzere, sadece yatırım giderlerinin tazmini, zararın tümünü karşılamayacaktır.Bu nedenle de ruhsat sahibinin zararın tamamının karşılanması ile ilgili talep hakkının doğacağını düşünülmektedir.
Konunun uluslararası boyutu olarak doktrinde yatırım giderlerinin tartışılmasında “…bir yabancı girişimci, ortada gerçekleşmiş bir yatırımın henüz bulunmadığı aşamada dahi, sadece kendisine ruhsat verilmiş olması itibarıyla “yatırımda bulunmuş veya yatırımı gerçekleştirmiş” şeklinde değerlendirilebilecek bir konuma yükseltilmekte ve yatırım tahkimi korumasına kavuşturulmaktadır. İdare hukuku öğretisinin ve giderek yargının bu hususu dikkate alması gerektiği ise açıktır” görüşü ile de bu durum vurgulanmaktadır.
Sonuç olarak, günümüz dünyasında da ve ülkemizde yeni trend mega projeler devridir. Bu projelerin kamu yararı ile tartışmaları devam ederken, bu kez de madenciliğin anılan projelere feda edilmesi sonucu doğmuştur. Artık maden ruhsatı sahibi, maden ruhsatı ve maden izinleri gibi çok sancılı dönemleri aşmış olsa bile ,her an bir mega projenin gazabına uğrayabilir.
Maden ruhsat sahibi için ruhsat bir hukuki güvencedir.Madencilik yatırımlarının teşviki ve tercihi hukuki güvence ile sağlanabilir. Hukuki istikrarın olmaması bile başlıbaşına madencilik için bir güvensizlik ortamı doğurmaktadır.
Yukarda anlatıldığı üzere kurul kararları ve tazmin usulü güvenceyi artırıcı değil, azaltıcı ve yok edici şekilde düzenlenmiş olduğu sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle de Kanunda 7 maddenin ilgili fıkrası ve yönetmeliğin 121 maddesinin ruhsat ve hukuki güvence sağlayabilecek,kazanılmış hakları koruyacak şekilde ve acil olarak yeniden düzenlenmelidir.
