Maden Kanununda 4.2.2015 tarihinde yapılan esaslı değişiklikler yapılmış ve yeni yönetmeliğin 8 ay içinde çıkarılacağı düzenlenmişti.( ) 2.5 yıl sonra yapılan düzenleme 21.09.2017 günü Maden Yönetmeliği olarak yayınlanmış ve yürürlüğe girmiştir.Bu yazıda gerek kanun ve gerekse yeni çıkan yönetmelik hakkında ki değerlendirmeler sunulmuştur.
Öncelikli olarak Kanunun ve Yönetmeliğin adı ile başlamak gerekir. Kanun ve Yönetmelik Maden Kanunu ve Yönetmeliği olarak adlandırılmıştır. Oysa her ikisi ile de yapılmak istenen madenlerin aranması ve işletilmesini düzenlemektir. Konu edilen maden değil, madencilik faaliyetleridir. Maden nötr bir varlıktır. Ne zaman ki onu aramaya ve işletmeye teşebbüs edilirse, diğer haklarla olan çatışma başlamakta,üretilen madenin paylaşımı söz konusu olmaktadır ,bu nedenle de düzenlemeye ihtiyaç duyulmaktadır.. Düzenlemelerin tümüne yakını da, madenleri düzenlemekten çok (madenlerin gruplandırması hariç) madencilik faaliyetini düzenlemektedir. Bu nedenle kanun ve yönetmeliğin adı maden değil, madencilik faaliyetleri olmalıdır.
Yönetmeliğin Amaç başlıklı Birinci maddesinde “…Devletin mülkiyetinde olan maden kaynakları…” saptaması yapılmıştır.Anayasada ve Kanunda olmayan bu değerlendirme, bugüne kadar olan madenle ilgili düzenlemelerin hiçbirinde yok iken ,ilk defa karşımıza çıkmaktadır. Konu ile ilgili doktrinde
“Dünyada Maden hukukunu düzenlenmesi başlıca iki şekilde yapılmaktadır.Birincisinde madenler içinde bulundukları mülkiyete bağlanmaktadır. Eğer malik olunan alanda maden varsa, maden hakları da bir şahsi hak olarak değil, ayni hak olarak mülkiyete bağlanmaktadır. Tapu siciline maden hakkı da tescil edilerek, gayrimenkul hukukuna tabi hale getirilmektedir.Diğer düzenlemede ise, madenler içinde bulundukları mülkiyetten ayrı değerlendirilip,maden hakların düzenlenme yetkisi devlete bağlanmaktadır. Eğer madenin bulunduğu yerin mülkiyeti şahsa aitse, bu mülkiyet devam etmekte,ancak altındaki veya içindeki maden haklarının hüküm ve tasarrufu devlete ait olmaktadır. Türk Hukuku ikinci yolu benimsemiştir.
Bu nedenle madenlerin mülkiyeti devletin değildir.Devlet koruma,kollama ve düzenleme yetkisine sahiptir. Yönetmeliğin ilgili maddesi yukarda ki gerekçe nedeni ile Anayasa’nın 168. maddesine aykırıdır. Maden Kanunununda da böyle bir hüküm olmadığı için geçersizdir.
Ayrıca belirtmek isteriz ki, madenlerin devletin mülkiyetinde olması, tesadüf ettiğimiz kadarı ile yalnızca Küba Anayasasında mevcuttur.
Yönetmeliğin 24/2 maddesi
“Genel Müdürlük; madenin cinsi, rezerv miktarı, tenörü/kalitesi, üretimin yapıldığı bölge, işletme izin alanı gibi kıstasları dikkate alarak projede yer alan minimum yıllık üretim miktarlarını belirleyebilir. “
Şeklindedir. Bu düzenlemeye göre , Genel Müdürlük,YTK ların yaptığı işletme projelerde ki üretim miktarını tek taraflı olarak belirleyebilecektir.Ancak her ne olursa olsun Genel Müdürlük tarafından eğitimi verilen ve Genel Müdürlük tarafından yetkilendirilen YTK ların hazırladığı projeler üzerinde değişiklik yapılması bilimselliği zedeler, hukuki güvenirliliği de tartışmalı hale getirir.

Yönetmeliğin 28/9 maddesi
“ Tuz Gölünde verilecek işletme ruhsatlarının projedeki tuz üretim kapasitesi 200.000 ton/yıl tuzdan az veya 800.000 ton/yıl tuzlu su miktarından aşağı olamaz.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Küçük ve orta ölçekli madenciyi yok edecek bu tür kısıtlamalarda adil değildir. Teşebbüs hürriyetine aykırıdır.
Küçük ve orta boy madenciliğin gelişmesini önleyici,zayıflatıcı, hatta yok edici diğer düzenleme ise Kanun ve Yönetmelikte yer alan idari para cezalarıdır. Maden mevzuatımızda idari para cezaları maktudur. Her ölçekte ki ve her ruhsat tipine tek tip ceza düzenlenmiştir. Bu durum bu cezayı küçük ölçekli madenci ödemekte güçlük çekerken; büyük ölçekli madenci için hiçbir önleyici niteliği bulunmamaktadır. İdari para cezalarının muhatabı da genel olarak küçük ölçekli madenciler olduğu için, sektörden ayrılma sonuçlarını da doğurmaktadır. İdari para cezalarının da nisbi hale getirilmesi ve adil olmayana bu düzenlemenin değiştirilmesi gerekir.
Diğer adil olmayan ve eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler ise, rödovans yasağının kamu kurumlarında geçerli olmaması, ruhsat ihalelerinde teknik yeterlilik aranmaması ve sadece mali yeterlik aranması,mali yeterlik şartının % 30 nun sermayeye bağlanması sayılabilir.
27/2 de işletme ruhsatlarının idarece 1 ay içinde ruhsatları düzenlemesi öngörülmüştür. Madenciye evrakların süresinde verilmemesi ve diğer uygulamalarda idari para cezası ve ruhsat iptaline varan cezalar varken, idarenin ruhsat düzenlemesi için verilen sürenin aşılması halini düzenleyici hüküm yoktur. İdare sadece dava edilebilir. 1 aylık süre aslında idari hukukunda ki genel süredir. Bu nedenle madenci benzer konuda sorumlu iken ,idare sorumsuzdur.
Maden bölgesi ile ilgili eleştirilerimizin temelinde teşebbüs hürriyetinin kullanılmasına engel olduğu gibi maden ruhsatının hukuki güvencesini yok ettiği vardı. Bu kez de benzer sonucu doğuracak düzenleme 28/8 ve 11/5 de getirilmiş ve MTA veya TPAO ile ortaklık şartı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler de Anayasanın teşebbüs hürriyetine aykırıdır.
Projeye uygun faaliyette bulunma başlıklı 35 .madde de ise, tehlikeli duruma matematiksel bir takım sınırlamalar getirilmiştir.Sınırlamalar şev açısı ,basamak genişliği,heyelan riski gibi tamamen maden mühendisinin o projeye özgü karar vereceği hususlardır. Madencilikte istisnalar temel özelliktir. Her proje kendine özgüdür. Bu nedenle de maden mühendisliği vardır. Bu nedenle bu tür düzenlemeler uygulaması mümkün olmayan teorik düşüncelerdir.
Yönetmeliğin dokuzuncu bölümü Kamu Kurum ve Kuruluşlarının veya Yap-İşlet-Devret Modeli ile Yapılan Kamu Yatırımlarının Hammadde İhtiyaçlarının Karşılanması’na ayrılmıştır.
Anayasamızın liberal sistemi tercihi nedeniyle, ilke olarak kamu kurum ve kuruluşlarına maden kanununda özel olarak düzenlenmesi,Anayasa’ya aykırı ve tercih edilen ekonomik sisteme aykırıdır. Bunu yapabilmek için ya Anayasayı ya da Kamu Kurumlarına özel düzenlemeyi değiştirmek gerekir.
Kamu kurumlarına yapılan ayrıcalıklardan tespit edebildiklerimiz ise, ruhsatla değil izinle yapılıyor olması,çevreye uyum bedelinin % 30 nun alınması,altı aydan az süreli ve toplam bin tondan az olan miktarlardaki hammadde taleplerini için daimi nezaretçi atanması zorunluluğu olmamasıdır.
Madenlerle ilgili gruplama ve sınıflandırma biteviye devam etmektedir. Önce gruplara,daha sonra alt gruplara ayrılmıştı, tuz ve taş ocakları da maden kanununa dahil edildi.Bu gruplandırma ve grupları belirlemede yönetmeliğin 5 maddesinde yeni ölçüler getirilerek, yine içinden çıkılmaz hale gelmiştir. Gerek Osmanlı Maden Hukukunda ve gerekse uluslarararası maden hukukunda maden değil,madencilik faaliyetleri sınıflandırılır. Bu sınıflandırma da maden mühendisliğinde olduğu gibi açık ocak ve yeraltı madenciliğidir. Diğer bir uluslararası uygulama ise her projenin farklı niteliği nedeniyle, proje bazında ulusal maden konseyince ruhsat ve izin verilmesi şeklindedir.Bu seçenekte maden gruplarına değil, projenin niteliği önemlidir.
Yönetmelikten beklentimiz dahilinde olan ve yönetmelikte yer almayan hususlar ise şunlardır.
Madenciliğin özelliği gereği, işci sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili düzenlemeler genel kanundan ayrı olarak maden mevzuatında yer almalıdır.
Maden mühendislerinin sosyal hakları ve ücretleri ile YTK ve daimi nezaretçilerin ücretleri devletçe ödenmelidir.
Maden işçilerinin kendi sendikalarını kurabilmeleri ile düzenlemeler maden kanununda yer almalıdır.
Madencilik uyuşmazlıkları ile ilgili ihtisas mahkemeleri kurulmalıdır.
Madenciilik projelerine nihai izin bilimsel ve özerk yapılanması olan ulusal maden konseyince verlmelidir.
Orta ve küçük boy madencilik mutlaka geliştirilmelidir.
Yönetmeliğin birinci maddesinde yer alan madenciliğin milli menfaatlere uygun yapılabilmesi için yukarda ki düzenlemelerinde yapılması gerekir.
Son olarak, çıkarılan bu düzenlemeler, hem madenciler ve hem de idare içindir. Her iki tarafta bu kurullara uyar ise hukuk devleti var demektir.Özellikle Danıştayın verdiği yürütmeyi durdurma kararlarına idareninin uymaması hukuk devleti nde olmaması gereken uygulamalardır.
Sonuç olarak, yönetmelik beklentileri karşılamaktan bir hayli uzaktır. Konulara günlük çözümler arandığı içinde yeni değişiklikler kaçınılmazdır.

© 2016 Av. Ömer Günay

Avukat ÖMER GÜNAY

+90 536 892 51 45

omerguna@hotmail.com

Kızılay Mah. Necatibey Cad. 19/1 Çankaya - ANKARA